00:00, 25 июня 2015

Обоснование правовосполнительных постановлений в странах общего права и романо-германской правовой семьи

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

Пробелы в праве, или юридические лакуны, есть ситуа­ции, характеризующиеся двумя признаками. Во-первых, от­сутствуют юридические нормы, либо предписывающие, либо запрещающие конкретное поведение, либо его разрешающие путем предоставления человеческим индивидуумам и кол­лективам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обязанностями. Во-вторых, суверенная власть желает урегулировать такими правилами эти случаи. Вот поче­му преодоление юридических лакун требует создания предпи­саний, которые нельзя назвать результатом правоприменения.

Для вынесения такого постановления в конкретной ситуа­ции орган, восполняющий пробел в праве, должен выработать правило, рассчитанное на регламентацию указанного случая и подобных совокупностей обстоятельств как типа. Отмеченное предписание для конкретного дела может быть создано лишь на основе выделенной нормы.

Содержание упомянутых правил и предписаний следует установить исходя из конкретной цели, которую суверенная власть имела бы, преодолевая в данном случае юридическую лакуну в соответствии с проводимой ею в рассматриваемое время политикой. Для обнаружения указанного устремления требуется обратиться к правовым и политическим докумен­там, научным работам по политологии и юриспруденции, соответствующим сведениям, распространяемым в средствах массовой информации.

В случае, когда орган, формулирующий поста­новление по восполнению пробела в праве, обладает правотворческими полно­мочиями, с момента всту­пления упомянутого пред­писания в законную силу происходит изменение в праве. Имеется в виду пре­вращение в юридическую норму того правила, кото­рое создано указанным органом для решения задачи воспол­нения юридической лакуны в конкретном деле.

Это объясняется просто. Последнее постановление стано­вится формальным источником права. Так обстоят дела в тех странах, где суды обладают правотворческими полномочиями.

Иная ситуация присутствует в государствах, где трибуналы таких прав не имеют. Здесь норма, на основе которой создается восполняющее пробел в праве предписание, после вступления последнего в законную силу остается неюридической.

Отсюда ясно следующее. В первой из отмеченных ситу­аций правовосполнительные постановления соответствуют действующему праву, а во второй — нет.

В последнем случае имеет место нарушение законности. Она подразумевает обязанность государства действовать на точном основании юридических правил.

Нарушение законности, являющееся следствием выне­сения правовосполнительного предписания по конкретному делу, подлежит сокрытию. Причина этого проста. Скрытое нарушение суверенной властью законности лучше открытого для обеспечения в государстве упорядоченности обществен­ных отношений. По крайней мере, при первом у большин­ства населения не создается впечатления о нарушении право­порядка. Информация об этом доступна лишь очень узкому кругу людей. И данное обстоятельство, несомненно, положи­тельно сказывается на эффективности правового регулирова­ния. Во всяком случае, здесь исключается следование массой человеческих индивидуумов, подчиненных суверену, примеру должностных лиц, отчасти не считающихся с действующим правом.

Обсуждаемое сокрытие возможно выполнить с помощью так называемой созидательной фикции. Она есть любое суж­дение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий государственный орган создает и реализует предписание, не укладывающееся в содер­жание упомянутого правила.

К названным фикциям относятся нередко используемые на практике аналогия закона и аналогия права. Обращение к ним подразумевает утаивание формулирования и реализации правовосполнительного предписания под видом применения действующей правовой нормы. В качестве последней при ис­пользовании аналогии закона выступает юридическое прави­ло, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации, при аналогии права — юридический принцип.

Таким образом, с помощью созидательных фикций ока­зывается решенной важная для государства задача. Действия суверенной власти воспринимаются населением как законные.

Охарактеризованное сокрытие формулирования право- восполнительных предписаний путем обоснования их дей­ствующими юридическими нормами обсуждалось в зару­бежной литературе по юриспруденции. При этом нередко в качестве источника соответствующих иллюстраций использо­валась судебная практика Германии.

Например, Т. Лундмарк именно при характеристике тако­го сокрытия утверждал, что «немецкие судьи, очевидно, счита­ют своей обязанностью применять закон... по аналогии» Не случайно «при обосновании таких решений они не обращают­ся к политическим, экономическим или другим аргументам; они ограничивают свою аргументацию только теми доводами, которые обычно рассматриваются в качестве юридических». Причем используемые в ходе данного процесса приемы ана­логии права и закона являются, по убеждению упомянутого юриста, фикциями.

Необходимость обсуждаемого утаивания была для Т. Лундмарка очевидной. Отказ от этого, заявлял он, «нару­шил бы традиционную концепцию разделения властей», в соответствии с которой суд рассматривается в качестве право­применительного органа.

В этой ситуации ясно, что всякая иная аргументация пра- вовосполнительных постановлений, кроме обоснования их действующих правом, для трибунала неуместна. Вот почему «в Германии и во многих других странах континентальной Ев­ропы судьям воспрещено обосновывать свои решения посредством ссылок на все, что не относится к функционирующему праву».

Близкие по смыслу идеи отстаивал К. Кирхнер. По его мнению, в Германии «законность судебных решений основа­на на конкретизации абстрактных юридических норм, кото­рые сформулированы демократически легитимированным законодателем». Иными словами, у судов «нет другой основы для законности, чем претворение в жизнь воли законодателя. ».

Однако «очевидно, — утверждал К. Кирхнер, — что, не­смотря на подчиненное положение судов, их фактическая власть гораздо больше. Во многих сферах гражданского, коммерческого и корпоративного права судьи принимают ак­тивное участие в правотворчестве praeter legem, а иногда даже contra legem».

Тем не менее, констатировал К. Кирхнер, «анализ такой созидательной деятельности обнаруживает, что в своей аргу­ментации суды остаются в рамках традиционных правовых концепций. Если даже судьи вырабатывают новые юридиче­ские правила, то они пытаются скрыть их под маской анало­гий к существующим нормам права.». При этом судьи не приводят аргументов государственной политики.

Естественно, что в странах, где функционирует прецедент­ное право, суды, обладающие правотворческими полномо­чиями, в своих постановлениях излагают всю аргументацию неюридического свойства, призванную обосновать принятые решения. При этом ссылаться на действующее право им нет необходимости. Ведь, как было отмечено, правовосполнительные постановления соответствуют функционирующим юри­дическим нормам. Скажем, так обстоят дела в США.

Упомянутое различие судебной аргументации в странах общего права и Германии подчас становится предметом ана­лиза правоведов. Например, как утверждал Т. Лундмарк, и в США, и в ФРГ трибуналы сформулировали отсутствующие в законодательстве способы правовой защиты, осуществляемые в тех случаях, когда дефектные товары наносили ущерб потре­бителям. В обоих государствах выработанные меры оказались схожими. Причем суды США в своих постановлений приво­дили «политические и иные доводы». К последним обра­щались и немецкие судьи. Однако в тексте решений эти ар­гументы отсутствовали, ибо они были отвергнуты «в качестве неюридических».

Обсуждаемое несходство характера судебной аргумента­ции правовосполнительных постановлений породило, по сло­вам Т. Лундмарка, недопонимание среди юристов Германии и государств общего права. Он отметил следующее. «Почти что полное отсутствие политических аргументов в решениях судов Германии, даже в постановлениях Федерального Кон­ституционного Суда ФРГ, является необычным и странным с точки зрения юриста общего права. Даже решения по дис­куссионным и политическим темам. сформулированы очень формалистски, что создает впечатление, будто судьи действу­ют в политическом вакууме. Равным образом юрист Германии часто шокирован... характером решений судей стран общего права».

Предыдущее изложение показывает, что в отмеченном различии обоснования правовосполнительных постановлений по конкретным делам в странах романо-германской правовой семьи, с одной стороны, и в государствах общего права — с другой, нет ничего необычного, странного и шокирующего. Эта разница прямо вытекает из наличия или отсутствия пра­вотворческих полномочий у соответствующих судов. Она яв­ляется закономерной и не дает почвы для упомянутых оценок.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 5 (84) 2015


ТИХОНРАВОВ Евгений Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юриди­ческого института Сибирского федерального университета

ДРОБЫШЕВСКИЙ Сергей Александрович

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории го­сударства и права юридического института Сибирского федерального университета


 



© 2014 Евразийский новостной клуб