11:42, 15 октября 2015

Применение доктрины публичного порядка: вопросы теории

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

В последнее время при рассмотрении международных споров особую актуальность приобретают вопросы примене­ния оговорки о публичном порядке, активно используемой российскими судами при оспаривании решений иностран­ных судов. Как правило, основания отказа в признании и при­ведении в исполнение соответствующих судебных решений связаны с общественной и публичной значимостью право­вых запретов и предписаний, обеспечивающих построение экономической, политической и правовой системы государ­ства. Увеличивающееся количество международных споров обуславливает необходимость совершенствования законода­тельных механизмов, позволяющих учитывать приоритетные интересы государства в сложившейся системе правового регу­лирования.

Сама проблема признания и применения иностранного права изначально связана с чрезвычайно широким простором судебного усмотрения. По мнению ряда специалистов, свобод­ное человеческое поведение влечет настолько быстрое изме­нение общественных систем и структур, что законодательное закрепление элементов оге public не всегда адекватно и сво­евременно может отразить изменение общественных приори­тетов и ценностных ориентаций. Появляющийся в результате этого разрыв между законом и действительностью становится уделом раздумий судьи. В современных условиях только су­дья имеет возможность вынести квалифицированное решение по вопросам, требующим всестороннего юридического ана­лиза. В целях разрешения возникающих противоречий судья обязан произвести оценку сложившейся ситуации и отразить это в соответствующих процессуальных решениях.

Использование оговорки о публичном порядке изначаль­но связано с тем, что при отсутствии соответствующей правой нормы правоприменительный орган обязан восполнить за­конодательный пробел имеющимися правовыми средствами (как правило, посредством применения аналогии права). При этом выносимое решение обуславливается нравственными установками, историческими и культурными традициями, а также некоторыми иными факторами неправового характе­ра. Таким образом, публичный порядок складывается из двух взаимосвязанных элементов: правовой доктрины и конкрет­ных правопредписаний, формирующихся под ее влиянием. Отдавая предпочтение судебному усмотрению, законодатель полагается на правосознание судьи, непосредственно исследу­ющего обстоятельства дела. При отсутствии необходимых за­конодательных предписаний у правоприменителя появляется обязанность применения правовой доктрины, исходящей из фундаментальных принципов российского права.

На уровне монографических исследований приводится множество определений публичного порядка, раскрываю­щих его наиболее существенные элементы. Г. К. Дмитриева, анализируя содержание публичного порядка, к его основным элементам относит: а) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституцион­ные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; в) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государ­ства, защита которых - основная задача правой системы стра­ны; г) общепризнанные принципы и нормы международно­го права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.

В. В. Кудашкин считает, что проблема публичного поряд­ка может быть рассмотрена только с использованием систем­ного подхода. Публичный порядок охватывает не законы, не отдельные общественные отношения, не правоотношения, а общественные отношения в системе внутренне государствен­ных отношений, причем специфические общественные отношения. Ю. Г. Богатина на основе анализа отечественных и за­рубежных источников выделяет наиболее характерные черты публичного порядка. Во-первых, оМге public подразумевает наличие неких установленных правил, норм, требований, ко­торые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества. Поскольку формирование оге public происходило на основе принципов, поддерживающих определенные общественные устои, строй жизни и формы межчеловеческого общения, мо­раль и представления о нравственности являются второй от­личительной чертой оге public. Третьей отличительной чер­той оМге public является его относительно территориальный характер.

В современных исследованиях доктрина публичного по­рядка рассматривается в контексте религиозных, полити­ческих, социально-этических представлений, влияющих на формирование судебной практики. Подобные взгляды осно­вываются на том представлении, что право является вторич­ным явлением по отношению к отдельным общественным и политическим доктринам. Для принятия окончательного ре­шения о несоответствии иностранной нормы публичному по­рядку принимаются во внимание фундаментальные ценности, на основе которых осуществляется правовое принуждение. В данном случае степень расхождения сложившихся ценностей должна быть настолько существенной, что правовая защита соответствующих имущественных и личных неимущественных интересов становится в известной степени « нелегитимной».

В целом решение о применении оговорки о публичном порядке складывается из двух логически взаимосвязанных операций: а) выявление правоотношений, относящихся к пу­бличному порядку; б) вынесение решения о противоречии оспариваемой нормы сложившемуся публичному порядку. Причем наибольшие трудности вызывает разрешение второго вопроса, поскольку всегда необходимо выяснить существен­ность такого расхождения. Необходимо отметить, что в неко­торых странах законодатель оговаривает основания вынесения подобного решения. Так, например, в Германии решение об отказе в применении иностранного права выносится в тех слу­чаях, когда различие между политическими и социальными концепциями, на которых покоится соответственно герман­ское и иностранное право, настолько существенно, что при­менение иностранного права могло бы непосредственно угро­жать основам германской государственной или хозяйственной жизни.

Современная концепция публичного порядка сформи­ровалась на основе цивилистической доктрины добрых нра­вов, предполагавшей недействительность договоров, не соот­ветствующих правопорядку и общественной нравственности. В современной литературе преобладает мнение о том, что добрые нравы присоединяются к понятию «публичного по­рядка», поскольку исторически утверждались в качестве его устоев, и, следовательно, составляют с ними единое целое. По устоявшемуся мнению добрые нравы сливаются с публичным порядком при необходимости регулирования нравственных аспектов гражданского оборота. Таким образом, публичный порядок выступает в качестве соподчинённого понятия, вклю­чающего предписание о необходимости соблюдения требований морали и нравственности. С учетом изложенного добрые нравы формируют представления о ценностях, учитываемых в процессе регулирования сложившейся системы рыночных отношений.

Достаточно устойчивые представления о сущности и назначении публичного порядка сложились в рамках фран­цузской правовой доктрины. По мнению французских иссле­дователей, необходимо различать публичный порядок в его изначальном, старинном значении (наполненный политиче­ским - ordre public politique или моральным - bones moue's содержанием) и более позднем, свойственном в основном со­временному периоду развития права (публичный порядок с экономическим или социальным содержанием ordre public economique et social). По общепризнанному мнению, перво­начально публичный порядок был направлен решение трех основных задач: на охрану индивидуальной свободы, на обе­спечение суверенитета государства и прочности семьи, а так­же на соблюдение общих правил морали. Однако позднее под влиянием усиления государственного регулирования эконо­мики добавилось две новые сферы: социальный публичный порядок, направленный на то, чтобы сглаживать классовое не­равенство, и экономический публичный порядок, направлен­ный на создание управляемой экономики.

В первом случае публичный порядок предполагает при­менение понятия добрых нравов в первоначальном значении, в каком оно использовалось римскими юристами в целях поддержания стабильности гражданского оборота. В этой интерпретации добрые нравы направлены на исполнение требований, олицетворяющих общественную нравственность, поскольку являются обязательными для каждого участника гражданских правоотношений. В этом случае правила до­брых нравов представляет собой дополнение норм публич­ного порядка, устанавливающих обязанность приоритетной защиты государственных и семейных ценностей. Ordre public economique et social применяется в более широком спектре общественных отношений, касающихся потребительских до­говоров, условий аренды, обязательного страхования, тру­довых договоров и т.п. В этом значении публичный порядок понимается как исполнение требований государственных и муниципальных органов, деятельность которых изначально направлена на предотвращение социальных конфликтов, а также решение экономических вопросов.

Во многих правовых системах сохраняется позитивная концепция публичного порядка, предполагающая разделе­ние сложившейся системы правоотношений на националь­ный публичный порядок, проявляющийся в конкретных за­конодательных актах, и международный публичный порядок, применяемый при регулировании международных отноше­ний. Национальный публичный порядок исходит из необхо­димости выделения специального перечня публичных зако­нов, регулирующих наиболее значимые правоотношения. Так, французский юрист Пилле усматривал в публичном порядке совокупность законов, обеспечивающих «социальное равно­весие». К подобным законам он относил нормы уголовного, административного права, законы о права на недвижимость во Франции, законы о денежном обращении, а также правила морали.

В зарубежных правовых системах позитивная концеп­ция публичного порядка применяется при необходимости регулирования экономических отношений в условиях свобод­ного рынка. Так, в соответствии с традиционной концепци­ей европейского публичного порядка договоры, создающие монопольное или олигопольное положение, признаются не­действительными на основании правил экономического пу­бличного порядка, кроме тех случаев, когда считают полезным включить эти монополии в систему управления экономикой. На основании доктрины публичного порядка пресекаются це­новые сговоры, устраняются последствия демпинговых согла­шений, налагаются запреты на установление доминирующего положения и пр. В договорных отношениях публичный поря­док предполагает соблюдения условий действительности до­говора (касающихся правомочий по отчуждению имущества, составлению документов, подтверждающих переход имуще­ственных прав и пр.).

Как правило, позитивная концепции публичного поряд­ка применяется при административном регулировании пред­принимательской деятельности. Так, например, во Франции законодательные механизмы и требования финансового кон­троля применяются с целью поддержания экономического публичного порядка. Под влиянием доктрины публичного по­рядка в хозяйственные договоры включаются условия о недо­пустимости повышения ставки кредитования, о соблюдении условий трансфертного ценообразования, об ограничении платы за пользование транспортными услугами, о регулиро­вании деятельности транспортных организаций, об оказании социальных услуг семьям с низким достатком, об обеспечении рентабельности жилищного строительства и пр.

Российское законодательство использует негативную ого­ворку о публичном порядке, предполагающую сопоставле­ние решения иностранного суда с принципами российского права. В соответствии с законодательными предписаниями подлежащая применению норма иностранного права в ис­ключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопоряд­ка (публичному порядку). При этом необходимо учитывать, что основания ограничения основных прав и свобод человека и гражданина исчерпывающим образом сформулированы в Конституции РФ. Указанные ограничения допускаются на ос­новании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ).

В арбитражной практике под публичным порядком при­нято понимать основы правопорядка, включающие в себя «помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформиро­вавших российское гражданское общество, и основополагаю­щие принципы российского права». В первую очередь речь идет об основополагающих принципах правовой системы, к числу которых принято относить: принцип добросовестно­сти при исполнении обязательств, принцип неприкосновен­ности частной собственности, принцип беспрепятственного распоряжения гражданскими правами, принцип восстанови­тельной природы гражданской ответственности и пр. В данном случае необходимо учитывать, что принципы правового регулирования формируются под воздействием ценностных установок, оказывающих влияние на отправление правосудия.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в специальном информационном письме сформулировал раз­вернутое определение публичного порядка, под которым следует понимать такие фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной зна­чимостью, составляют основу построения экономической, по­литической, правовой системы государства. В данном случае высшая императивность правовой нормы обуславливается по­вышенной значимостью отношений, подлежащих урегулиро­ванию. Спорные отношения непременно должны являться су­щественной частью экономической, политической и правовой системы, что порождает правовые основания отказа в призна­нии и приведении в исполнение соответствующего решения иностранного суда.

В современной литературе высказывается мнение о необ­ходимости разграничения оговорки о публичном порядке и императивных норм соответствующего правопорядка, затра­гивающих сферу международного частного права. На осно­вании указанных правовых норм устанавливаются валютные ограничения, порядок въезда и выезда физических лиц, по­рядок допуска иностранных юридических лиц к соответству­ющим сферам деятельности, ограничения недобросовестной конкуренции, антимонопольного регулирования. Между тем, основания установления подобного рода ограничений в юридической литературе, как правило, не раскрываются. При применении указанных предписаний большинство юри­стов исходят из юридического анализа императивной нормы, устраняющей действие коллизионной нормы.

Большинство современных исследователей полагают, что императивные нормы применяются в плоскости представ­лений о публичном порядке. По мнению Ю. Г. Морозовой, институт норм непосредственного применения защищает нормативный (законодательно закрепленный) ordre public, который имеет существенное значение для обеспечения наци­ональной безопасности. Подобные представления аргументи­руется тем, что публичный порядок может быть представлен в виде принципов права (негативный вариант) и в виде норм, имеющих прямое действие (позитивная концепция оге public). О. А. Алексеева полагает, что оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public. При этом, помимо такого способа защиты публичного порядка, существует еще один, исторически более поздний, - установление сверхимперативных норм.

Анализ законодательства и правоприменительной прак­тики показывает, что нормы непосредственного применения выполняют функцию конкретизации публичного порядка в отдельных сферах правового регулирования. Из предписаний гражданского кодекса следует, что основанием применения оговорки о публичном порядке является неурегулированность вопроса нормами позитивного права. Соответственно, при на­личии нормативного акта, непосредственно регулирующего соответствующую сферу правоотношений, применяется им­перативная норма. В современных условиях к нормам непо­средственного применения правомерно относить правовые предписания, закрепляющие порядок приватизации недви­жимого имущества, особенности управления коммерческой организацией с государственным участием; порядок заключе­ния и исполнения государственных контрактов и пр.

Судебная практика исходит из расширенного понимания публичного порядка, обуславливающего возможность отказа в признании решения иностранного суда, противоречащего ос­новополагающим направлениям государственной политики. В одном из постановлений Президиума ФАС указывалось, что нарушающими российский публичный порядок могут при­знаваться такие решения третейского суда, исполнение кото­рых делает невозможным деятельность государственных пред­приятий в сфере государственной безопасности, в социальной сфере, в сфере производства отдельных видов продукции, изъ­ятой из оборота или ограниченно оборотоспособной. Наибо­лее значимыми элементами публичного порядка являются за­конодательные особенности регулирования некоторых видов предпринимательской деятельности, система регистрации прав на недвижимое имущество, условия лицензирования от­дельных видов предпринимательской деятельности и пр.

Таким образом, в качестве основ правопорядка право­мерно рассматривать основополагающие социально-поли­тические и нравственные устои общества, проявляющиеся в различных сферах законодательного регулирования. При этом отдельные элементы публичного порядка могут про­являться в конкретных законодательных актах, содержащих нормы непосредственного применения. Развитие междуна­родной торговли обуславливает необходимость обращения к традиционному понятию публичного порядка, отражающего взаимосвязанность и взаимосогласованность основных направ­лений государственной политики.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 8 (87) 2015

АНТОНОВ Владислав Федорович

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного и конституционного права Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова


 



© 2014 Евразийский новостной клуб