17:25, 16 Март 2016

К вопросу о квалифицирующих признаках правового обычая как источника международного частного права

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

Точкой опоры в поставленной теме является упорядо­ченное деление права на должное и сущее, норму и факт. В гражданско-правовом обычае необходимо точно различать два взаимообусловленных и в то же время различных аспекта, которые таит в себе указанная категория: правила обычного поведения и непосредственно само поведение.

Что касается обычая как правила поведения, то следует сказать, что любой обычай - образец, стандарт поведения, признаваемый в силу неоднократного повторения и обще­ственного одобрения. Однако формой права являются не всякие обычаи, а только обычаи правовые. В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применение - рамочное государственное санкционирование, поэтому использование определенного торгового обычая не связано с обязательностью прямой отсылки к нему в правовом тексте закона. Несмотря на это, в законодательстве довольно часто можно встретить их особые упоминания.

Колоссальную роль в установлении природы обычаев де­лового оборота сыграли высшие звенья судебных систем. Со­гласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Плену­ма Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 Граждан­ского кодекса РФ может быть применен судом при разреше­нии спора, вытекающего из предпринимательской деятельно­сти, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно опреде­ленное в своем содержании, широко применяемое в какой- либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть при­менен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятель­ства, и т.п.)».

Исходя из этого, для признания его таковым гражданско-правовой обы­чай должен отвечать следу­ющим требованиям:

  • правило поведения должно быть сложившимся;
  • оно должно приме­няться широко, а не иметь узкоспециальный частный харак­тер;
  • сфера применения ограничена предпринимательски­ми отношениями;
  • оно не должно быть предусмотрено законом.

Следует отметить, что в силу последних изменений в гражданском законодательстве трансформируется и третье требование к обычаю: теперь сфера применения обычая не ограничена какими-либо конкретными отношениями.

Теперь более подробно рассмотрим признаки обычая как самого поведения.

Говоря о последних изменениях в Гражданском кодек­се РФ, также следует сказать, что особый интерес составля­ет принцип «добросовестности участников гражданских правоотношений». Выяснив содержание этого основопола­гающего начала гражданского права РФ, в частности то, что никто из субъектов гражданского права не должен извлекать какой-либо выгоды из своего недобросовестного поведения, целесообразно было бы включить указанное обстоятельство в перечень признаков гражданско-правового обычая, посколь­ку, как уже было замечено, существует он и применяется лишь на основе добровольности его соблюдения.

Повторяемость обычно-правового поведения - наиболее часто упоминаемый признак, связанный с характером обыч­но-правовой нормы.

Вместе с тем частое повторение, как основная черта пра­вового обычая, не дает возможности однозначно отличать последний от любых других видов социальных регуляторов (норм морали и нравственности, технических стандартов, бы­товых привычек и др.), к которым довольно часто обращаются участники гражданского оборота. Провести отличие удалось бы, обнаружив связь, существующую между процессом фор­мирования обычной нормы и действиями публичной власти, обеспечивающими обычай силой принуждения (государ­ственное санкционирование обычая).

Обычай как неписаная форма права - признак, отражен­ный в классическом делении права на писаное и неписаное, восходящий к нам из древности, где считалось, что «право приходит без написанного» (sine scripto ius venit).

Стремление письменно зафиксировать, инкорпориро­вать обычай наталкивается на трудности, связанные с «непи­саной» природой обычного права. Правовой текст, возникаю­щий в результате инкорпорации, начинает жить автономной жизнью, отличной от содержащихся в нем правоотношений, становится независимым и, в конечном итоге, отрывается от породившей его практики. Поэтому большинство собраний обычного права так быстро теряет свою актуальность. Кроме того, их создание, не сводимое к монотонному собиранию обычаев, подразумевает творческую позицию своих создате­лей.

Кроме того, «неписаная» природа обычного права дает возможность отграничивать его от источников «писаного» ха­рактера, а также проводить различие между обычаем и иными мерами негосударственного регулирования, такими как своды унифицированных правил, типовые договоры, кодификации частных лиц, подобные Принципам международных ком­мерческих договоров (Принципы УНИДРУА) или Правилам толкования международных торговых терминов Инкотермс (Правила Инкотермс) и прочее. То, что указанные акты не мо­гут существовать вне письменной зафиксированности, а также особая роль их творцов - «формулирующих» организаций (например, Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) и т.д.) - превозносит их в исключительную, автономную категорию, которую иногда ошибочно приравни­вают к правовым обычаям.

Анонимность гражданско-правового обычая - признак, связанный с процедурой его создания. Обычное право, будучи результатом деятельности неопределенного количества лиц, не знает конкретного автора и в некотором смысле поддерживает­ся анонимно. Передача нормативной посылки, содержащейся в обычном поведении, осуществляется в большинстве случаев не посредством юридического утверждения и последующего целе­направленного распространения правового текста среди неопре­деленного круга лиц, как в случае с законом, а путем восприятия стандарта поведения теми, кто занят в одной и той же области деятельности. Чаще всего участник правоотношения узнает о наличии обычной нормы не из нормативного правового акта, а благодаря непосредственному контакту с его носителями.

Разумность обычно-правовой нормы - признак, который являлся, пожалуй, самым важным для обычая на дореволю­ционном этапе развития теории права. Речь идет о том, что обычай должен быть в определенной степени рационально обоснован.

В противовес этому обычай возникает в ходе незаплани­рованного правотворчества, возникая как опосредованный ре­зультат хозяйственной деятельности субъектов гражданского оборота. Указанное обстоятельство невольно указывает нам на причину того, что не случайно одна из сфер, в которых у обыч­ного права традиционно сильные позиции, - кредитные и торговые отношения. Однако на практике развитие обычного права не всегда протекает таким образом, что устаревшие нор­мы изживают сами себя, поэтому говорить о выделении тако­го признака, как разумность, мы считаем нецелесообразным.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (91) 2015


КОНОВАЛОВА Екатерина Андреевна - преподаватель Института права Башкирского государственного универ­ситета.

 

ВАЛИКАРАМОВ Денис Джалилович

студент 4 курса Института права Башкирского государственного университета


Яндекс.Метрика Рейтинг@Mail.ru

 



© 2014 Евразийский новостной клуб